最近,建湖破获全国首例利用区块链合约技术开设案,共抓25人,查扣虚拟货币130万个,犯罪数额高达价值2600万元,在全国范围内引起关注。区块链基于其自身的匿名性、不可篡改、可追溯、智能合约等技术优势,被越来越多的平台作为犯罪工具牟取非法利益。行为人利用虚拟货币去中心化且具备高度匿名性的特点,支持数字货币充值,之后利用智能合约技术自动结算平台收益,同时能逃避机关的侦查。
本文结合近年来犯罪分子利用区块链技术开设的犯罪行为,对行为人利用区块链技术开设构成开设罪的法律规定及构成要件注意点分析总结。
(一)概念及相关法律规定
开设罪规定在我国《刑法》303条第2款,
“开设的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”
慈善加密货币项目Pawthereum利用区块链技术帮助动物收容所筹集捐款:10月10日消息,由社区运营的慈善加密货币项目Pawthereum已经在以太坊区块链上全面启动,在此之前一个全志愿团队已经进行数月的基础工作,以拯救、振兴和重塑被遗弃的Grumpy Finance项目。
支持动物收容所和倡导有需要的动物的福利是该项目的中心。其PAWTH代币内置慈善捐赠功能。每笔交易的一定比例都会直接自动发送到慈善机构的加密钱包,而对特定动物收容所的捐款将由Pawthereum 代币所有者投票决定。到目前为止,该项目启动前已经筹集并提供超过72000美元的捐款。(Globe Newswire)[2021/10/10 20:18:44]
简言之,开设罪是指具有聚众、开设、以为业的行为,为他人提供场所、经营的行为。应当注意,此处的不仅只针对传统的实体,另外利用互联网技术建立网络平台为他人提供场所也是的类型。
声音 | 陈晓红两会提案:利用区块链分离数据拥有权与使用权:在今年全国两会期间,全国政协委员陈晓红提交提案建议,从国家层面和地方层面的规划特点出发,建立科学的智慧城市顶层设计框架,并探索建立政府主导和市场调控相结合的智慧城市发展路径。要加大对公共数据资源的公开、共享与使用,利用区块链分离数据拥有权与使用权,盘活各数据仓库中的数字资产。要鼓励多部门、多行业、多企业协同推进,鼓励技术创新和商业模式探索,提倡应用领域的深化与融合,为智慧城市提供跨界融通的解决方案。[2019/3/4]
笔者在裁判文书网以“区块链”、“开设罪”进行检索得到相关案例共8例,选取其中的关联度最高的案件案情分析,得出常见的案件犯罪行为主要有以下几种:
①被告人以营利为目的,利用区块链技术帮助组建网点、参与网站利润分成、负责下设网点业务经营;被告人明知是网站,在互联网、移动通讯终端发放具有性质广告,明知从事违法行为依然帮助犯罪行为人设置具有性质网站,仍为其提供软件开发、互联网接入、收取服务费用等(何某与王某舒某等开设罪一审刑事判决书(2020)吉0622刑初73号);②被告人利用虚拟货币匿名性特点,设立平台支持虚拟货币为网站提供支付通道进行资金结算(一般是虚拟货币的变现与兑换)服务,以收取手续费牟利(陈财貌、张国新开设一审刑事判决书(2019)赣0203刑初361号);
声音 | 阳光七星主席吴征:利用区块链来做数字资产需要有完善的监管以及安全的防护:阳光七星投资集团主席兼首席执行官吴征在接受中国经营报的采访时表示,数字资产化是取决于人工智能和区块链这两大引擎,以这两大引擎为基础的大数据技术,给人类带来的革命比起以往的互联网时代技术还多一些新的裂变。区块链和人工智能,也就是数字资产化的技术带来更多的是赋能,而不是颠覆。所以数字资产化的特别重要的一个标志就是它能够帮助巨大的存量传统经济,向数字化转型。吴征认为,没有数字货币作为记账单位,就不是区块链。目前大部分发币项目从本质上并没有真正利用区块链技术,只是打着区块链的旗号,获得了与实际价值完全不相符的估值。有的项目的所谓创新根本不去与实体经济融合,脱离了实体经济的需求,完全是投机甚至是欺诈的行为。利用区块链来做数字资产是行得通的,但要有完善的监管以及安全的防护。对于数字资产的监管,需要形成评级、风控、质押等机制。[2018/7/21]
③行为人利用区块链智能合约技术,将开设牟利的运行规则写入区块链,利用算法牟取非法利益(盐城市建湖破获全国首例利用区块链合约技术开案,目前没有法院判决可查询)。
陆金所CPO李宏:陆金所将利用区块链技术连接财富管理生态圈中的各参与方:21世纪经济报道6月8日报道,近日,陆金所控股首席产品执行官(CPO)李宏接受采访时表示,陆金所将财富管理生态圈中的各参与方,包括监管部门通过区块链技术连接起来,让投资人的投资和消费行为信息,基金净值甚至持仓和交易信息,通过加密信息存储和智能合同进行交换。区块链数字化技术可以解决交易方之间的信任这一核心难题。[2018/6/8]
总体而言,行为人利用区块链技术开设罪,往往打着平台具有公开透明没有暗箱操作的幌子,引诱大批的参人员参与,从中牟取非法利益。
利用区块链技术开设罪,其构成要件中需要注意“开设行为(违法性—危害行为)”、“故意(有责性)”、“违法所得(资数额)”的认定,在整个案件的认定过程中较为关键。
中国艺术产业研究院副院长:利用区块链等技术,发展互联网艺术金融:近日,中国经济网文化产业特约专家、中国艺术产业研究院副院长西沐发表文章《国际艺术金融发展的问题与趋势》。文中指出,中国艺术金融创新发展要以风险结构化机制创新为抓手,以综合性服务平台建构为突破点,积极发展基于以第三方支付、数字资产、区块链技术为基础的互联网艺术金融及其产业业态,大力促进艺术金融新业态培育与产品体系成长。[2018/6/2]
(一)危害行为—开设认定
根据我国《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网上开设犯罪的定罪量刑标准,利用互联网、移动通讯终端等传输视频、数据,组织活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设”行为:
1.建立网站并接受投注的;
2.建立网站并提供给他人组织的;
3.为网站担任代理并接受投注的;
4.参与网站利润分成的。
此处要注意有些行为人建立网站,实施的并非是提供参人员进行“”的活动,而是将参人员的资直接占为已有,此种行为已经不具备的射幸性质,属于网络行为,涉嫌构成罪。另外就是平台并没有设置相关的虚拟货币与法币的兑换与变现业务,不涉及收取手续费的行为,仅仅是单纯的用虚拟货币参与网络平台游戏,一般情况下会被认定为是娱乐行为,不够成开设罪。
(二)故意—明知认定
根据我国《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网上开设共同犯罪的认定和处罚,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”:
1. 收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的;
2. 为网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的;
3. 在执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;
4. 其他有证据证明行为人明知的。
以利用区块链智能合约技术开设罪为例,认定共犯时,要求行为人必须是主观上处于明知行为事先存在。区块链上数据的公开透明性使得多数情况下,行为人证明自己不知道事前有行为存在而提供互联网接入、资金支付结算等服务具有一定的难度。
(三)违法所得—资数额认定
根据《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条规定,关于网络犯罪的参人数、资数额和网站代理的认定,关乎开设罪情节是否严重的认定。具体而言,网站的会员账号数可以认定为参人数,如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参人数;资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定;对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定;对于开设犯罪中用于接收、流转资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为资;向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参人数;有证据证明犯罪嫌疑人在网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为网站的代理。
总体来说,国内多数利用虚拟货币实施犯罪行为的案件,整个案件对于涉案虚拟货币的犯罪金额认定存在不同的处理方法。一些地区的司法机关会与当事人沟通,当事人自己申请聘请专业的鉴定机构,对涉案的违法所得金额认定;一些司法机关采用与民事案件处理相同的办法,即按照虚拟货币买入价格与查没时的市场价格孰低计算违法所得数额。
行为人利用区块链技术开设作为近年来新型的犯罪模式,值得公众关注并监督。另外此类案件要注意电子证据的收集与保全问题,一些地方的司法机关不认可区块存证证据的效力,必要时做好电子证据公证保全,防止关键证据丢失毁损。最后,利用区块链技术开设罪的管辖地点较多,也是为了机关精准打击维护社会秩序稳定之需。
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