开门见山,本文讨论的加密数字资产就是指以分布式网络、区块链技术等加密技术为基础,依托于社区共识或联盟共识的虚拟财产或财产性利益。
1、新技术有没有带来新的法律挑战
我们要解决一个前提:加密数字资产与Q币等虚拟财产之间是否有法律意义上的区别,若无抽象法律之差别就没有重新制定法律进行规制的基础。也就是说,无论是用铁锤打人,还是用机器人打人,从法律的后果和规制的进路而言,无差别。
因此,我们必须甄别两者是否有法律上的定性差别。飒姐认为加密数字资产与Q币等虚拟财产有区别:1)前者权利来源是共识而非权威授权;2)前者不易篡改、可追溯;3)后者在法律上定性为“物权”,前者有可能是债权凭证、知识产权映射或物权。
声音 | 肖飒:法律态度非常坚决 发现在境内发币立刻取缔:中国银行法学研究会理事肖飒今日发表题为“区块链项目,需注意哪些司法新动向?的”分析文章。文章表示,司法机关严阵以待,提前用相关法律知识武装自己,以便更好地适应或许会出现的涉币案件潮。反观链圈,几乎每一个区块链项目方都有“发币”的冲动,虽然我们理解“激励机制”对项目自身的作用,然而,一旦发币ICO,在我国现有法律框架下会被定性为“非法的公开融资行为”,涉嫌非法集资类犯罪或非法经营罪等。对于“境外发币,境内无实质销售”的行为,当下,司法机关采取的方式还是相对宽容的,基本不会主动“穿透式审判”,而是“等子弹再飞一会儿”。因此,类似的项目方暂时可以喘息,记住万不要回国内进行“路演”等销售活动,以免遭遇刑事风险。肖飒在文中还表示,目前,在内陆一些城市拿区块链技术蒙投资者的不法活动有所抬头,相信办案机关不会坐视不管,传说中的“剿匪”工作势在必行,务必保护好老百姓的钱袋子。目前法律的态度非常坚决,发币是非法公开融资,涉币交易所不允许在境内存在,一旦发现立刻取缔。同时,针对区块链项目的备案,已经如火如荼进行中,但备案不是许可,并不能因此获得“法律金钟罩”,如果涉嫌违法犯罪,该处理的时候绝不会手软。[2019/12/16]
2、确立多层次的法律规制体系
声音 | 肖飒:中国区块链信息服务管理规定有望年底落实:据财新网,对于国家网信办19日公布的《区块链信息服务管理规定(征求意见稿)》,中国银行法学研究会理事肖飒表示:“这次给的征求时间较短,说明市场呼声强烈,监管机构的心情迫切,应该很快会出台,估计年底前有望落实。”与网贷等行业初期不同,区块链行业在监管初期就开始重视“行政处罚”,此次意见稿提到“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,这也表明了监管机构的态度:违者可入刑。此次规定对区块链信息服务提供者实行备案制,要求进行年审。对制作、发布、传播法规禁止信息等违规行为,规定明确了警告、罚款、甚至责令暂停服务等责任追究。[2018/10/20]
民法、行政法、刑法,都要参与其中发挥作用,以维护新技术、新生事物的合法权益,同时,预防和打击其“泛金融化”的倾向和行为,用“如烹小鲜”的谨慎态度,对待这次区块链技术发展的历史机遇。
声音 | 肖飒:虚拟货币监管本身就是一个逐步探索的过程:据中国证券报消息,近日,中国银行法学研究会理事肖飒认为,虽然马耳他议会通过三项法案,将区块链技术监管框架纳入法律,德、韩、日、美等国相继出台对加密货币利好政策,但毕竟虚拟货币在市场发行的ICO项目、活动多发,严重扰乱了经济金融和社会秩序。“虚拟货币监管本身就是一个逐步探索的过程,探索在尊重市场发展规律之上的科学的监管举措,探索合理监管机制之下市场的有序运行。”[2018/9/25]
2021年《民法典》生效其第127条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”对于虚拟财产的保护给出前瞻性规定。虽然2013年央行等五部委出台的《关于规范比特币风险的通知》确定了我国对于BTC比特币“特定虚拟商品”的定性,基本可推导得出我国民法保护中国人持有比特币这种特定虚拟商品。但鉴于五部委通知的法律位阶较低,达不到民法典规定的“法律”这个层级,充其量是个规范性文件,甚至算不上部门规章。鉴于此,民商类法律并没有给比特币等数字货币完整的法律权益,但是根据穆长春的观点,他认为中国人持有比特币这个客观事实是禁止不掉的(理由还是技术特性),也就是说官方、民间对于国人持有加密数字货币的现实是有默契的。
金色独家 北京大成律师事务所合伙人肖飒:篡改区块链数据在我国早已有相关法律规定:近日,密歇根州提交新法案:篡改区块链数据或面临14年以下监禁,金色财经特邀请北京大成律师事务所合伙人肖飒对此事件进行解读,肖飒表示:篡改区块链数据在美国将属于犯罪行为,而在我国已经是犯罪行为。违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,处五年以下有期徒刑,特别严重的,处五年以上有期徒刑。也就是说,最高刑期为十五年。违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的,依照前款定罪处罚。如果修改区块链数据,导致共识机制出现问题,或者影响了链上其他应用程序,造成了财产权损失或者数据灭失,则可能构成我国刑法第286条破坏计算机信息系统罪。[2018/6/14]
行政法层面,其实有《非法集资条例》《人民币管理条例》《商业银行法》等,对于加密数字货币及其金融衍生品进行“违法性”评价。纵观各国应对加密数字资产风潮,他们也有类似法律和判例进行规制,有较大不同的是《证券法》对于“证券”概念的定义不同,导致在我国加密数字代币的发行无法纳入合规监管轨道,在2017年9月4日下午5点之后被定性为“非法公开融资”行为。而我国香港地区和美国为代表的证券外延宽泛的法域,将ICO纳入证券法进行严格监管,使用了豪威测试等手段进行判别。
刑法是其他部门法的保障法,必然会参与到社会关系的调整中。人人皆谓谦抑性,在加密数字资产方面,目前从办案机关的谨慎程度看,还是客观上坚持了谦抑的原则(虽然有可能是因为鉴定加密虚拟财产的价格确实太难)。
(1)加密数字资产若被认可为财产性利益,则盗窃、加密数字资产就构成侵财类犯罪;
(2)鉴于加密资产的确权来自社区共识,对于“着手”“既遂”的认定与普通财物同类罪名的认定标准不同;
(3)前置法不确定性强,在法定犯中,导致罪与非罪的界限不清且动态发展;
(4)私钥,增加了收缴加密资产的难度。
因此,我们发现司法实践中,还是把加密数字代币当作“机器人”去打人的情况比较常见,也就是说新技术的出现不过是让以前的犯罪有了新的“犯罪手段”而已(旧瓶装新酒)。以“比特币”“以太坊”“USDT”“火币”“白皮书”“公链”“炒币”“电子钱包”“区块链”“去中心化”“加密资产”“加密货币”等为关键词,在威科先行、北大法宝进行检索,相关刑事判决书近2500余件,主要涉及破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪。而对于具体罪名而言,数据库中数量最多的前十大罪名依次为罪、组织领导罪、盗窃罪、开设罪、非法吸收公众存款罪、计算机类犯罪、掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪、走私贩卖运输制造罪、罪、非法经营罪。值得研究的是加密数字资产的法律特性是否影响罪与非罪、此罪与彼罪、未遂与既遂、违法性认识可能性等。
飒姐个人的一点思考,不构成投资建议或立法建议。以上是今天的分享,感恩读者!!
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