近日，有一些境外合法持牌企业在境内开展虚拟币售卖业务（下称“售卖业务”）：客户首先在该机构用人民币购买虚拟货币，再委托该企业在境外使用虚拟货币购置资产或境外法币。这种行为是否有刑事法律风险？飒姐团队今日文章便针对此问题进行回答。
一、前提确认
在对本文主要问题进行分析之前，或许仍然会有人质疑：根据新发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（下称《通知》），与虚拟货币相关的业务活动都是非法金融活动，当然具有刑事法律风险，这有什么论证的必要吗？
对此我们认为，虽然《通知》第一条第二款规定，即“虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动”，但是并不能直接以此认定其构成刑事犯罪。这是因为《通知》的效力仅是部委规章，尚不能达到国家规定的层次，因此即便部分行为违反《通知》规定也不能认定为刑法上的违反国家规定，不能赋予虚拟货币相关业务活动刑事违法性。从《通知》中该款的最后一句“对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任”，也能看出，只有这些非法金融活动本身构成犯罪，才能追究刑事责任。因此，判定一个与虚拟货币相关业务活动是否构成犯罪，仍然应当从具体的刑法条文出发进行认定。
IRS将在德国、哥伦比亚、澳大利亚和新加坡部署人员，加大国际网络犯罪打击力度:金色财经报道，美国国税局（IRS）正在加大打击国际网络犯罪力度，美国国税局将通过该机构设立的一个试点来加强对“使用加密货币、DeFi、点对点支付和混合服务的税收和金融犯罪”的监督。该计划于6月正式启动，IRS准备将工作人员部署到德国、哥伦比亚、澳大利亚和新加坡，据悉，工作人员的部署时间为3个月，9月结束该工作。
在美国本土，美国国税局警告称，在涉及数字资产和避税措施方面，加密打击行动即将到来。预计美国国税局将根据第6045和6045A条更新税收法规，这两项法规都涵盖经纪人报告数字资产信息。[2023/5/23 15:19:52]
Chainalysis：犯罪分子在2020年通过DeFi转移了3400万美元加密货币:1月25日消息，到2020年，大约有1443亿美元通过去中心化交易所（DEX）进行交易，但并非所有交易都涉及合法获得的加密货币。区块链分析公司Chainalysis估计，犯罪分子进行了约3400万美元的DeFi交易。Chainalysis首席科学家还表示，DEX的犯罪率将在2021年上升。（The Block）[2021/1/25 13:23:14]
二、刑事风险之非法经营罪
《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪常常被称为“口袋罪”，因为它存在一个看似好用的兜底条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。只要前文所述的售卖业务能被认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，那么就能够被评价为非法经营罪。
欧洲刑警组织：Wasabi Wallet对执法机构调查犯罪行为造成影响:金色财经报道，欧洲刑警组织（Europol）已盯上了流行的比特币隐私工具Wasabi Wallet。欧洲刑警组织的欧洲网络犯罪中心(EC3)发布了一份标记为“仅限执法机关”的报告，分析了该隐私工具对使用比特币区块链调查犯罪行为的影响。EC3警告称，由于有了这个相对较新的软件，执法部门的执法情况看起来并不好。该报告共两部分，第一部分于四月份分发给执法人员。根据报告的第一部分，据Chainalysis数据，此前三周内，有近5000万美元的比特币被存入Wasabi Wallet，其中近30%来自暗网市场。相对而言，这是一个相当大的数额，因为暗网交易估计只占总交易的1%。报告的第二部分于5月发布，深入探讨了执法人员如何尝试检测区块链上的Wasabi交易以及如何使用该钱包进行交易。该报告最近在Telegram上泄露，欧洲刑警组织的新闻部门已证实了其真实性。[2020/6/5]
但事实上，本罪构成要件中要求“违反国家规定”，只有在售卖业务存在违反国家规定的情形下，才有判断其行为是否属于非法经营罪中列举的四种行为的必要，否则可直接排除构成非法经营罪的刑事风险。如前所述，违反《通知》并不属于违反国家规定，因而售卖业务并不因为可能违反《通知》而具备非法性，从而存在构成非法经营罪的刑事风险。
动态 | Chainalysis聘请美国金融犯罪执法网络前官员担任首席技术顾问:据cointelegraph报道，区块链分析公司Chainalysis已聘请美国金融犯罪执法网络（FinCen）和司法部的前官员Michael Mosier担任首席技术顾问。Mosier将负责Chainalysis产品的法律专业知识，如数据隐私和全球反、制裁、政策和政府问题。[2019/6/27]
从售卖业务本身而言，尽管其业务借助虚拟货币而实现，但虚拟货币在此过程中更像是一种工具，该业务实质上可以被解释为将国内的法币人民币通过转换为虚拟货币的方式在国外购买国外的法币或直接购买国外资产。显然此行为可能涉及外汇管制问题。而根据2019年最高法最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚”，变相买卖外汇的行为是可以被评价为非法经营行为的。而且根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条的规定，变相买卖外汇的行为本身属于违反该条例的行为，而此条例属于行政法规，违反该条例满足违反国家规定的要求。故只要售卖业务能够被评价为一种变相买卖外汇的行为，同时符合其他构成要件（如情节严重），那么就能够构成非法经营罪。
尽管实务中存在的变相买卖外汇的行为多为以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换的形式，如当事人甲因欠1000美元而受指示使用同等价值的人民币进行还款，该行为便可能被评价为变相买卖外汇的行为，但是，所谓“变相”指的是“内容不变，形式和原来不同的”，如果对售卖业务进行实质认定，则存在将该业务认定为实现人民币与外汇进行兑换的行为的可能。因此，虽然现阶段对于此种行为基本没有处罚，但是仍然存在构成非法经营罪的刑事风险。
三、刑事风险之罪
正如之前公众号所言，由于虚拟货币具有匿名性、去中心化、追踪难、全球流通性等特点，不法分子可能利用虚拟货币进行。而售卖业务恰好能够将钱款通过合理的方式转换成虚拟货币，并将该虚拟货币用于在国外购置资产或购买国外法币，因此实际上能够被不法分子利用，从而达到其目的。近日频繁出现的通过虚拟货币进行的案件更印证了在过程中虚拟货币能够起到的作用，因此，在售卖业务存续的过程中，可能会有不法分子通过参与售卖业务从而达到其的目的。
根据《刑法》第一百九十一条的规定，企业的售卖业务实际上就起到了条文中规定的“跨境转移资产”的效果，因此从客观行为上满足罪的构成要件。而虚拟货币的特点也使得该钱款更难被识别来源与性质，也切合罪的实质。因此，只需要企业主观上存在明知该钱款属于特定的犯罪所得及其收益，该企业的售卖行为就构成罪，企业便会面临相应刑事风险。而实践中，往往只需要企业能够认识到客户的资金来源存在异常，就能够推定该明知的存在，故而若企业不做好足够的审查，售卖业务就有较大的构成罪的刑事风险。
四、写在最后
尽管本文针对售卖业务仅提示了两条刑事风险，但并不意味着该行为便不存在其他刑事风险，实际上，无论是第二百八十七条之二的帮助信息网络犯罪活动罪抑或是第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪也仍然该业务可能涉及的刑事风险。对于以上各类风险，企业应当在提供业务活动时对客户进行合格完善的资质审查，大致了解其资金情况，并时刻关注国家政策，积极响应国家号召，如此才能合规合法地开展经营活动。
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