肖飒:继续挖矿 有怎样的法律后果?_比特币:马斯克

5月21日,国务院金融稳定发展委员会会议中,对于“打击比特币挖矿和交易行为”给出了明确要求,鉴于此,比特币挖矿及其他加密代币的挖矿行为,在我国将确定退出历史,相关企业和供应商切勿抱有幻想。

一、规制“挖矿”早就有迹可循

诚然,我国区块链技术和数字币发轫较早,历经94公告币圈交易所出海,ICO转会新加坡,各国尝试豪威测试和监管沙箱,始终华人都是挖矿界的扛把子。同时,华人参与投机比特币等加密数字代币的人数较多,当然隔壁的韩国参与者也不少。

炒币者集中,挖矿者集中,让这几年的币圈重新兴旺起来。比特币价格疯涨,对各国金融安全造成了威胁。早在2018年1月,互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室就出台了文件,要求各地方政府引导辖区挖矿企业,有序退出。地方上,鄂尔多斯《关于引导我区虚拟货币“挖矿”企业有序退出的通知》,要求“限制偏离实体经济需要、规避监管的"创新"。虚拟货币挖矿产业属于与实体经济无关的伪金融创新,应不予支持。据此,多错并举,综合采取电价、土地、税收和环保等措施,引导相关挖矿企业有序退出,鼓励转型到国家支持类的云计算。”本月18日,三协会联合发布《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》,强调金融机构、支付机构等会员单位不得用虚拟货币为产品和服务定价,不得直接或间接开展虚拟币相关业务。

声音 | 肖飒:“区块链”不等于“取款链”,区块链的推广不等于ICO的死灰复燃:中国银行法学研究会理事肖飒发表题为“正规区块链项目,法律边界在哪?”的文章,其中提到,《关于防范代币发行融资风险的公告》文件中指出了ICO的风险,“代币发行融资与交易存在多重风险,包括虚假资产风险、经营失败风险、投资炒作风险等,投资者须自行承担投资风险。”可以看到,ICO在国内的定义是一种非法公开融资行为,不仅经营者违法,同时投资者也有巨大的风险。此外,结合银保监的发函以及近期上海市的《关于开展虚拟货币交易所排摸整治通知》,“区块链”不等于“取款链”,ICO等非法公开融资活动依然是被禁止的,区块链的推广不等于ICO的死灰复燃。[2019/11/20]

同时,2019年4月国家发改委公布《产业结构调整指导目录》,将虚拟货币挖矿归入应当淘汰的类别,但当年发布的正式版本中,将挖币从淘汰名单中删除。2021年5月21日,国务院金融稳定发展委员会召开会议,明确“打击比特币挖矿和交易行为”。

声音 | 肖飒:发改委发文意图是向市场释放信号:据星球日报消息,对于国家发改委在《产业结构调整指导目录(2019年本,征求意见稿)》中将“虚拟货币‘挖矿’活动列为淘汰类产业,中国银行法学研究会理事肖飒表示,发改委此举的意图是向市场释放信号,让广大从业人员和参与者了解“虚拟币”挖矿行为并非我国政府所鼓励的行为,而是被“淘汰”的产能。鉴于我国规范性法律文件对于 ICO 及变相 ICO 的态度是“非法公开募集资金”,可以判断未来很长一段时间内,我国法律并不会给予发行、买卖数字货币以“合法身份”,反而会更坚定地认为是非法行为。[2019/4/9]

二、继续挖矿,有怎样的法律后果

前几日还有校友来询问有无矿机可以调度,飒姐一介在野法曹确实对彼时紧俏资源难以筹措。但从中可见一斑,挖矿的火爆与参与人员的热情。有需求,就有供给。可以预判,买了矿机的人不可能轻易丢弃,继续转入“地下”挖矿者应该不少。

声音 | 肖飒:为币站台将依正犯或单独的罪名进行刑事处罚:9月12日消息,中国银行法学研究会理事、律师肖飒表示,为参与币项目进行宣传的媒体和提供技术支持的软件外包公司,主观上明知或应当知道是犯罪活动,仍为其提供帮助,或者特定技术开发只用于犯罪行为的,将构成帮助犯。应定的具体罪名与刑罚当依据币发行、运作的本质逻辑、侵害的法益重大性等,依正犯的罪名及刑罚从轻或减轻处罚,或者以单独的罪名进行刑事处罚。[2018/9/12]

最紧要的法律风险是:刑法第225条非法经营罪。

具体而言,要判断如下几个要件:

挖币是不是经营行为

根据《反不正当竞争法》,经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。挖币是增加虚拟币供给的行为,即生产token的行为,大概率被认定为经营行为。

声音 | 肖飒:证券型通证在我国可能涉嫌非法经营罪:中国银行法学研究会理事肖飒近日表示,证券型通证在不同的法律环境下,折射的意义不同。在美国法律下,证券型通证是证券的一种。在我国法律下,如果代币有证券性质,结合2017年9月的ICO禁令,在我国可能会被认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪。但是由于我国《证券法》对于证券、债券的定义过于狭窄,不能直接简单套用,而是使用刑法第225条的非法经营罪作为兜底条款。

此外,实用型通证被各国普遍接受。我国在2013年认定比特币为特定虚拟商品,实用型通证具有类似的法律性质。[2018/7/28]

是否违背前置法

正如网贷行业的教训,币圈其实也有前置法,只是被绝大多数从业者有意无意无视了。《人民银行法》、《人民币管理条例》都强调了:任何单位和个人不得印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通。时至今日,代币票券的解释射程包括数字代币等。

落入刑法第225条第4项

“从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为”构成非法经营罪,挖矿行为客观上扰乱了市场秩序,倘若在个案中以达到情节严重的程度,则构成犯罪,最高刑期为15年。若没有达到情节严重的程度,可按照行政违法,处罚20万元以下罚款。

三、合约、期货交易

马斯克一番话影响了币价,倘若在合法的二级交易市场,他的言论必将受到法律严惩。然而,就是因为数字币无国界,各国监管态度不一,导致韭菜不断被割。

从币圈人士流传出来的一些图片和留言,我们发现配资搞合约、期货交易的玩家损失惨重,甚至有一家差一点点就彻底爆仓。飒姐也是金融老兵,对金融还是充满敬畏的,但很多玩家不认为自己在玩金融衍生品,还以为是过家家,玩心跳,那种一夜回到解放前的痛苦,希望你不要轻易尝试。

法网恢恢,疏而不漏。刑法第225条第三项明确:“未经国家有关部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的”构成非法经营罪。从飒姐亲手办理的案件看,地方金融监管部门对于出具“非法期货业务”的函件是从不吝啬的。因此,币圈一些企业做期货业务,极有可能会被认定为非法期货而进入第三项的规制范围内。

有法律基础的读者可能会说,“罪刑法定”,合约没有规定在法律条文里就不构成犯罪。实务里可能会这样处理,要么把合约也解释为期货的一种,要么用第四项兜底条款来处理,但是,飒姐认为有辩护空间。

写在最后

还有读者在纠结原因,为啥矿圈就没了,其实,从马斯克揪住比特币耗能开始,就意识到倘若有一天BTC被各国集体围剿,那基本以保护环境为号。

其实,从根上说,2008年比特币出生自带哈耶克思想,与现有国家为单位的世界格局不符,而各国法律也是国家管理的延伸,所以,比特币等代币流行与现行法律的抵牾是显而易见的。

因此,继续加密代币的挖矿就会继续与法律对立,不仅是在我国,各国对于数字代币的谨慎态度会反映在各个方面,随着虚拟币对法币和金融安全的侵蚀,各国法律和执法只会趋严。无论你愿意还是不愿意,法律都在那里,不枉不纵。

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