作者：肖飒 lawyer
时至今日，数字藏品或者说 NFT 的热潮几乎已经过去，但是对于数字藏品的法律定性，在此时可以说才初有结论，相关的判决也因此在今年增加不少。在大浪褪去之后，理论的真金方才在沙地里闪烁。在这样的背景下，今年 5 月 15 日，最高人民检察院于官网上发布了名为《数字经济背景下「NFT」的法律属性与风险治理》的观点文章，其中不少观点，都需要数字藏品行业从业人员乃至于元宇宙或者虚拟资产、Web3 行业从业人员予以关注，甚至可能在未来直接影响相关行业的法律定性或是监管风向。飒姐团队今日文章便对该文章中的重点予以介绍。
一 把握创新发展与违法犯罪的界限
文章肯定，数字藏品的核心价值在于数字内容的资产化，其作为新兴产业，在保护知识产权，促进文创事业发展，丰富数字经济等方面的前景被广泛看好。但同时，由于其本身虚拟资产的属性，它的盲目无序发展极其容易引发非法集资、、恶意炒作等多重风险。不仅因为行业本身的无序发展导致出现了许多金融化的倾向，而且对其大规模的炒作更让其成为一种「犯罪工具」。
报告：USDT依然是CEX中交易份额最高的稳定币:金色财经报道，据CoinMetrics发布的最新数据，Tether在中心化交易所（CEX）市场的交易量份额仍然是所有稳定币中最高的。USDT目前占交易所报告的所有交易量的70%左右，尽管这一份额比年初时要小。?BUSD位居第二。USDC和Dai (DAI)暂居第三和第四。[2022/10/19 16:30:25]
具体而言，一方面，「虚假上链」之行为存在涉诈风险。对于数字藏品而言，区块链技术是其价值的根本技术保障，只有进行上链的数字藏品才能起到「确权并保证藏品的唯一数字凭证不被篡改」之效果，这也是许多消费者之所以购买数字藏品的重要原因。而一旦该基础消失，一旦有数字藏品平台虚假上链，那么该行为显然属于消费者之行为，轻则涉嫌虚假宣传，重则可能构成犯罪。另一方面，「拉新返利」存在风险。区块链智能合约的交易特点本身就可以使得相关参与者获得佣金，而一旦在此基础上进行一定拉新返利的设置，那么就极其容易演变成一种非法模式，从而涉嫌组织、领导活动罪。此外，「承诺收益」存在非法集资风险。权益赋能是数字藏品的常见模式，而不当的权益赋能极其容易构成利诱性，从而使得该行为可能同时符合非法集资的非法性、公开性、社会性、利诱性，进而涉嫌非法集资。
标普500指数现涨0.2%，最高报4196点，续创历史新高:行情显示，标普500指数现涨0.2%，最高报4196点，续创历史新高。[2021/4/28 21:08:40]
因此，对于涉及区块链技术的创业者而言，前述三方面风险都值得警惕，需要严格把控法律风险，做好合规，勿让创新发展与违法犯罪相混淆。
二 作品本身权源的合法性是重中之重
在一个数字藏品交易的典型的首次发售场景中，涉及四类权利主体，即著作权人、铸造者、平台以及购买者。其中，著作权人可能和铸造者身份重合，铸造者可能和平台身份重合，而在著作权人与铸造者之身份没有发生重合时，可以明确的是，作品本身权源的合法性的重要性就得以凸显。
换言之，一旦铸造者并没有取得著作权人的合法授权，其使用原作品铸造并上传至平台进行数字藏品发行的行为就显然侵犯了著作权人的著作权，从而应当承担侵权责任。更进一步而言，有必要对平台赋予一定的审查义务，去核实铸造者是否获得授权。这种核实方法往往落脚于铸造者需要提供相关的著作权证明文件，以证明数字作品的著作权归属状况和权利来源的合法性。但问题在于，一方面，提供的这些文件本身是可以造假的，从而仍然侵犯了他人的著作权；另一方面，一个数字藏品平台上的作品数量往往是庞大的，平台要一一对这些著作权证明文件进行审核显然让平台负担了过于巨大的审核成本，可能会极大程度影响交易的效率，从而不利于行业的发展。
Asproex（阿波罗）上线项目ESM最高涨至1.077美元，日涨幅24.24%:根据Asproex（阿波罗）11月23日实时数据显示，Asproex（阿波罗）上线项目ESM快速拉升，最高涨至1.077美元，现价1.015美元，日涨幅达24.24%，创下上线以来的新高。此前ESM上线周周红质押活动，并于今日开启首周分红，质押一个ESM可获得0.00017个ETH，按照ESM现价，质押1000个ESM相当于6600元，收益651元。
ATMJ艾特基是一个立足于电竞+娱乐直播产业的去中心化解决方案。ESM是电竞链发行的生态通证。
Asproex（阿波罗）作为一家离岸银行控股持牌交易平台，涵盖CTO企业通证上市、合约跟单、ETT指数通证、数字矿业、Digital Bank板块并持有5国合法牌照，致力于为全球中小微企业提供数字化上市一站式服务。[2020/11/23 21:49:13]
因此，前述问题的解决固然需要平台方的努力，铸造方的诚信，还需要公权力的介入以及立法的支持，这一些需要未来相关部门的调整。
EbuyCoin平台ETF专区ETH3L最高涨幅超34%:据EbuyCoin行情显示，EbuyCoin交易平台ETF专区多个币对持续上涨，截止今日10：30（GMT+8），ETH3L/USDT当前净值0.2958美元，日内涨幅32.05%，最高涨幅34.55%。XRP3L/USDT日内涨幅31.27%，BCH3L/USDT日内涨幅19.26%。ETF是一类锚定数字资产价格变化的金融衍生品。 EbuyCoin是COCO WEB PTE.LTD旗下经营数字货币相关支付业务服务的品牌，总部位于新加坡，是由美国哈佛大学和新加坡南洋理工大学的计算机与金融风险管理专家团队管理运营的数字资产服务平台。[2020/8/2]
而事实上，前述问题不仅存在于数字藏品领域，在许多现在爆火的 AIGC 领域同样存在，无论何时，创业者们都应当警惕权源本身的合法性，防止侵权行为发生。
三 禁止以虚拟货币进行交易
链塔智库：全球数字货币总市值近4000亿美金；交易金额最高的交易所为BITMEX:链塔智库今日发布2018年第一季度数字货币交易所研究报告。截止2018年4月24日，全球共有1200余种数字货币，总市值近4000亿美金，单日交易额超过200亿美金。全球交易金额最高的交易所为BITMEX，OKEX跌至第二。全球存177家数字货币交易所，其中仅6家交易所支持法币交易。因我国政策出台等原因，数字货币交易所转战海外，竞争力提高。[2018/4/25]
文章中还强调，要「禁止以加密货币进行交易，是还原数字作品正常市场价格、化解潜在法律风险的重要保障。」同时指出，虚拟货币自身价格波动极大，会造成很多问题，容易形成信息不对称从而使得大量消费者利益受损，而且使用虚拟货币进行交易存在大量的、欺诈和非法资金流动的风险，因此，以虚拟货币为交易手段，存在种种风险和困难。
事实上，虚拟货币本身并不具有法币属性，不能作为法币在市场流通，这是我国长期以来对于虚拟货币的监管政策。这种监管政策可以预见在未来不断的时间内仍然会予以坚持，这就提醒各大创业者们，现阶段绝对不能在业务模式中使用虚拟货币进行交易。
四 区分对 NFT 的财产权与对 NFT 所映射的数字资产之权利
目前，国内已经几乎达成共识的是，消费者对于 NFT 数字资产的权利显然不是一种所有权，因为 NFT 数字资产本身并不符合《民法典》对于物的定义，因而消费者所享有的权利，自然不可能是所有权。
那么，消费者是否对该 NFT 数字资产享有一种财产权，则需要分情况确定。文章指出，其关键在于，消费者是否对该 NFT 数字资产享有事实上的排他性，即权利人享有要求他人不得利用（或以某种方式利用）该外在客体的权利，并且可以按照自己的意愿处分该项要求权的权利。
进一步而言，一方面，消费者对 NFT 享有事实上的排他性。这种排他性是通过密钥（私钥）所保证的，区块链的技术架构决定了其他主体负有一项未经密钥持有人同意，不得篡改该持有人的账户地址（公钥）所记载之语义信息的义务。因此，未经同意原则上不得擅自篡改 NFT 所对应的账户地址，这种技术特性赋予持有人对 NFT 享有排他性的法律地位。
另一方面，消费者对 NFT 所映射的数字资产不当然地享有排他性。这是因为，目前该数字资产往往存在于运营商的服务器中，而不是在区块链上，因此并非持有人享有该种排他性，持有人也无法防止运营商或者任意第三人对该数字资产进行删改。从这个角度出发，这种权利当然不是排他性的。
综上所述，消费者虽然对 NFT 享有事实上的排他性但却不对对应的数字资产享有排他性，换言之，消费者所享有的是一种有限制的权利。
写在最后
数字藏品虽然已经热度渐消，但其对 Web3 领域法律问题引发的探讨则会影响未来几乎所有种类的数字资产，对于数字藏品法律属性的探讨研究中产生的理论成果是 Web3 领域合规发展的重要参考与宝贵财富。创业者们和相关行业从业者们应当从中总结，以合规为导向，向未来进发。
肖飒lawyer
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