吴说作者|广东广强律师事务所?李泽民律师韩武斌律师?
作者独家授权吴说区块链编辑发布
公司化运营的期货出现的案件中，经常会有一批员工——技术人员，他们往往受雇于公司，以技术员、高管、组长等身份被规划在技术部或者风控部之下，只负责软件的运营维护等工作。而当整个公司被以罪控诉时，其也因其技术工作承受罪共犯的责任被重罚。
像这批受雇于公司，仅仅负责技术支持的员工，被控罪，是否有参与实施虚构事实、隐瞒真相的行为？是否有共谋？是否知道公司进行期货而提供技术？以及是否有非法占有目的？这都是值得仔细推敲的。
面对承受之重，罪刑不协调的技术人员，如何适用罪名才能做到罚当其罪呢？本律师认为在辩护策略的选择上，可为技术人员争取帮助信息网络犯罪活动罪定罪。
一、技术人员提供日常技术运维，没有行为。
因缺乏限制政策，Kirkland & Ellis等大型律所的律师仍可随意购买加密货币:10月10日消息，大型律师事务所的律师们可以随意购买加密货币，因为大多数律所缺乏限制数字资产投资的政策。
律所Linklaters的律师Joshua Ashley Klayman、以及Perkins Coie的律师Joe Cutler均证实他们已经购买了比特币或以太坊，不过律所Hogan Lovells发言人表示，该公司禁止员工进行加密投资，该公司律师证明他们不会利用在公司期间获得的重大非公开信息进行交易。
而全球收入最高的律师事务所Kirkland & Ellis其部分律师是加密经纪商Voyager Digital的客户，并称“这些律师没有也不会”从事与该公司在Voyager破产中代理相关的工作。（Bloomberg Law）[2022/10/10 10:29:07]
期货案件，什么样的行为才是虚构事实、隐瞒真相的行为？是客服人员引诱宣传、夸大投资能力及投资收益的行为吗？并不是。引诱夸大宣传不足以使客户陷入错误认识。是“讲师”喊反单，反向分析行情的行为吗？也不是。喊反单只是“讲师”的个人经验行为，是否跟单仍取决于客户自己的选择。能够评价为虚构事实、隐瞒真相的，只有操纵行情、修改数据的行为。
意大利律师事务所和瑞士区块链联盟对币安提出集体诉讼:7月6日消息，意大利律师事务所Lexia Avvocati和瑞士区块链联盟对币安提出集体诉讼。该诉讼旨在为来自意大利和其他国家的币安用户在2月8日（特斯拉宣布斥资15亿美元购买比特币的那一天）几个小时内无法访问交易平台而遭受的损失寻求赔偿。
事实上，在2月23日，币安曾发布公告邀请受影响的用户申请索赔。虽然 Lexia Avvocati 的一些客户确实提出了索赔请求，但该律师事务所在信中声称，针对此类索赔，币安仅以很小的金额赔偿客户遭受的损失，客户不得不拒绝这些可笑的提议。Lexia Avvocati表示，类似的事件还发生在4月18日、5月5日、5月19日、5月28日和6月4日。（U.today）[2021/7/7 0:32:02]
对于期货交易而言，客户是凭借市场行情分析与预测下单，将自己的单子与市场交易对手对冲，进而决定盈亏。如果行为人控制软件交易数据，修改行情数据或客户下单方向与金额，势必会影响期货交易的机制，导致客户直接亏损。
律师尹继涛：很难说詹克团成功干预比特大陆法定代表人变更:针对詹克团通过行政复议这一程序成功干预了比特大陆法定代表人变更一事，民商律师尹继涛对北京市海淀区司法局作出了撤销北京市海淀区市场监管局于1月2日作出的准予北京比特大陆科技有限公司法定代表人变更登记的复议决定提出不同意见。尹继涛认为，第一，行政复议是行政体系内部的一种上级监督下级的行政监督行为。根据我国《行政复议法》的规定，有权对北京市海淀区市场监督管理局对比特大陆公司法人变更的工商登记行为作出复议决定的机关，只能是北京市市场监督管理局或海淀区政府，海淀区司法局无权对海淀区市场监督管理局的工商登记行为作出复议决定；第二，法定代表人的变更属于公司内部人事关系的变化，应遵从公司自治原则，只要比特大陆公司内部有关变更法定代表人的决议是有效的，比特大陆新任命的法定代表人就可以代表比特大陆的意志，行使对内和对外的权利。因此，詹克团能否成功干预比特大陆法定代表人的变更，阻却比特大陆新法定代表人代表公司意志，行使对比特大陆公司的内部和外部权利，关键在于比特大陆内部变更法表人的有关决议是否有效。詹克团要想成功阻止比特大陆法定代表人变更，只能向法院诉讼，请求法院确认比特大陆变更法定代表人的决议违反法律、行政法规或者公司章程的规定，撤销比特大陆变更法定代表人的决议。在比特大陆变更法定代表人的决议被法院撤销之前，很难说詹克团成功干预了比特大陆法定代表人变更。[2020/5/8]
而从技术人员的职责来看，其负责技术运维的期货交易软件是由公司提供，自己没有开发设计交易软件，也没有修改行情数据，人为增删软件功能。其受公司安排负责检验期货软件是否掉网，是否出现延迟及bug，跟踪强制平仓的情况等日常技术运维服务，技术人员并没有直接实施能够决定客户亏损的行为。
声音 | 律师刘晔：通过4点可以判断数字货币真实商业还是欺诈:上海市海上律师事务所合伙人刘晔发微博称，在法律上如何判断一个数字（或加密）货币是一种真实商业还是新的欺诈？ 其实非常简单。 1. 该数字货币是否有特定的发行主体，且发行主体在该数字货币公开发行前是否已获得预先分配？ 2. 除发行人之外，是否存在其他特定人在公开发行前已无偿或低价获得该数字货币？ 3. 在公开市场上购买该数字货币的持有人是否因持有而在持有数量之外获得某种权益，比如分红权，获得某种商品或服务的权利等等，注意，仅因发行方回购而产生的持有价值“上升”不属于这种权利，因为回购并未在持有数量之外获得权利，且回购导致的“价值上升”更有利于预先分配的发行人和低价预购的其他人； 4. 该数字货币的目的及是否能够在真实商业中成为记账单位而使用。 如果答案为，1、2为是，3、4为否，其中3、4分别涉及该数字货币是作为资产还是作为货币目的，法律上可以认定该数字货币构成欺诈。[2019/7/9]
不仅如此，技术人员的日常技术运维，与客户最终的损失之间没有因果关系。一般而言，要让期货受害人的损失由技术人员承担，就需查明技术人员的行为与损失之间的因果关系。
声音 | 律师李慧：在未订立保管合同的前提下 交易平台无需承担比特币被窃取的损失赔偿责任:北京盈科(上海)律师事务所合伙人李慧今日在“公司法研”公众号上刊文表示：我国法律不保护个人进行比特币交易的行为。个人在交易平台进行比特币交易，且将比特币存放与交易平台的，应自行承担交易亏损以及比特币被窃取的风险。交易平台不负有法定保管义务，在未订立保管合同的前提下，交易平台无需承担比特币被窃取的损失赔偿责任。[2018/11/14]
而对于技术人员而言，除非对交易软件进行人为修改与操纵，设置障碍，否则，被害人资金遭受损失与技术人员的行为之间欠缺因果关系，不能认定技术人员构成罪共犯。
二、技术人员主观上不具有的故意
司法实践中，将期货中的技术人员认定为罪，是基于技术人员与其他人员共谋以及明知他人进行期货，而参与提供技术帮助支持。但作为公司员工的技术人员是否具有共谋，是否有明知呢？
一方面，技术人员与平台的组织者、策划者之间不存在的意思联络与沟通，无共谋。技术人员往往受雇分配在风控部或者技术部之下，在其加入公司时，公司就已经将其负责技术日常运维的任务明确，不存在的分工；在实际工作中，其所在部门与公司的其他部门分开，受公司职能限制，部门之间的人员均不知道对方所从事的业务，很难与公司其他人员之间形成的意思联络与沟通。
另一方面，技术人员也不可能明知公司存在的事实。一般而言，如果技术人员知道期货交易软件存在非正规操作，或者在日常工作中知道利用交易软件可以作弊或者进行虚假交易，则可推定具有的故意。而公司的技术风控人员既不是软件的开发者，也不是软件平台的运营者，对于交易软件具体的功能并不清楚。
其次，技术风控人员不具有最高权限，不能进入软件后台。通常，用于期货交易的软件具有权限设置，不同级别的人员能够拥有不同的权限，而对于能否修改数据、操纵行情等权限只限于最高权限的人员清楚，而技术风控人员的权限仅在于看到行情数据，客户的下单，以及客户设置的止盈止损线以及强制平仓情况。
三、技术人员不具有非法占有目的
根据技术人员员工的身份以及从事的是可替代性较强的设备管理和维护工作，可以断定其不具有的故意与非法占有的目的，也难以认识到整个平台是平台，如果认为其主观上有的认识，则超出了一个技术人员的认知范围。
技术人员通过正规途径招聘进入公司，接受公司的管理，定期领取工资，除约定的工资之外，并没有分红、股份、也未从犯罪所得中领取不合理的报酬。其所从事的技术运维是可替代性较强的设备管理和维护工作，除了公司管理层知道经营模式，以及交易机制，其不可能具有明知的故意与非法占有目的。
如吴某的等一案(2019)苏0206刑初27号：
法院认为，七名从犯作为公司的业务员，通过正规途径招聘进入公司，公司有良好的办公环境、明确的管理制度并定期发放工资；根据四名主犯的供述，公司只有经理层知道“JSGJ"软件通道及客户资金的流转情况，员工对公司的运作模式及获利包括客损并不明知，主要职责是通过电话和网络尽量多发展客户，且公司存在奖励机制，业务员在客户盈利的情况下有额外奖金，故七名从犯主观上不具有非法占有的故意。
虽然业务员在电话推销公司期货业务及提供投资建议的过程中确实存在夸大投资能力及投资收益的行为，但客户应当意识到投资存在风险，故上述夸大宣传不足以使客户陷入错误认识，不属于犯罪中的虚构事实的行为，故本案中七名从犯不构成罪。
四、技术人员应构成帮助信息网络犯罪活动罪并为司法案例认可
当期货中的风控技术人员，与平台的组织者、策划者之间不存在的意思联络与沟通以及不可能明知公司存在的前提下，将其提供技术运维的行为，只能以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
亦即当犯意联络无法查清或者行为人仅具有间接的、概括的故意时，则应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑。
司法实践中，也有不少案例予以认可。
如张某等非法经营罪一案
xx公司技术总监高某为平台修改客户支付通道等进行相关技术维护，离职后，xx公司技术人员戴某负责按照被告人张某等人要求，为上述平台提供修改客户支付通道、修改开市时间、解决行情停滞等技术维护。后法院认为被告人高某已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
再如万某等人一案
万某为非法牟利，通过他人与曾某联系，要求曾某搭建“微交易"平台，曾搭建后提供给万某，并提供平台维护等技术帮助。后法院认为曾某已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
综上所述，本律师认为，期货案件中的风控技术人员，在客观上虽然提供了技术支持，但仅仅是提供日常技术运维，并没有直接实施能够决定客户亏损的行为，其行为与客户最终的损失之间也没有因果关系。
同时，风控技术人员由于受雇于公司，领取固定工资，从事的是可替代性较强的管理和维护工作，不具有最高权限，难以认定为其有的故意和非法占有的目的，因此，不能以罪定罪。
但风控技术人员虽然没有直接实施修改行情，操纵数据的行为，但其客观上仍然是提供了技术帮助，主观上虽没有确定的具体的故意，但对犯罪活动有抽象的认识。
基于此，辩护律师在难以做无罪辩护的前提下，可争取做轻罪辩护，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪，为风控技术人员争取较低刑期。
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