原题《案例|一大波案正在袭来……》
上周五最高检央行联合发布惩治犯罪典型案例，选取了6个惩治犯罪的典型案例，覆盖了当前常见、多发的罪上游犯罪类型。今日飒姐法律团队选取其中一例典型案例为大家解读。
案情介绍
陈某波注册成立意某金融信息服务公司，未经国家有关部门批准，以公司名义向社会公开宣传定期固定收益理财产品，自行决定涨跌幅，资金主要用于兑付本息和个人挥霍，后期拒绝兑付。而后开设数字货币交易平台发行虚拟币，通过虚假宣传诱客户在该平台充值、交易，虚构平台交易数据，并通过限制大额提现提币、谎称黑客盗币等方式掩盖资金缺口，拖延甚至拒绝投资者提现。2018年11月3日，上海市局浦东分局对陈某波以涉嫌集资罪立案侦查，涉案金额1200余万元，陈某波潜逃境外。
声音 | 肖飒：数字货币循序渐进，稳步推行才是上策:中国银行法学研究会理事肖飒发表专栏文章《数字货币“中国队”，将如何改变未来？》。肖飒在文章中称：我国数字货币如果采取传统区块链单一架构，可以想象是无法满足“零售级”M0的交易需求。因此，我们发现DC\\EP采取的是双层运营体系：央行不直接向社会公众发放数字货币，而是由央行把数字货币兑付给各个商业银行或其他合法运营结构，再由这些机构兑换给社会公众供其使用。由此，我们可以判断一个商业机会，未来各大商业银行必然将争夺“数字货币二次发行权”，为此他们会采购金融科技服务、网络安全服务、存储性能提升技术，还会豁出去进行卖力“销售”以抢占数字货币零售高地。肖飒在文章最后还表示：相信未来数字法币将会被大力推荐给公众，相信这是大势所趋，谁也不能螳臂当车。但是，我们建议慎重加载智能合约，尤其是当下，钱就是钱，别把钱弄成不实实在在锚定某种确定价值的东西。一旦数字法币成了有价债券，成了不是钱的普通债权凭证，就没有人信它了。届时，我们可以预见黄金的价格又要疯长，因此，数字货币循序渐进，稳步推行才是上策。[2019/8/12]
2018年10月下旬至同年11月上旬，陈某波将非法集资款的300万人民币转账至陈某枝，为掩饰、隐瞒犯罪所得，二人离婚。被告人陈某枝明知陈某波因涉嫌集资犯罪而被机关调查出逃至香港，仍先后通过其个人账户将陈某波涉嫌犯罪取得的赃款人民币300万元转账给陈某波；将陈某波用赃款购置的车辆以90余万元低价出售，购买比特币转给陈某波。
声音 | 律师肖飒：把币还原成其本来的令牌功能等 也许还有一丝机会可以好好做下去:肖飒在新浪发表专栏文章《币圈为啥还是那样红？》，文章表示，币圈如果只是那个“炒作”和“割韭菜”的币圈就一定会死的很难看。把币还原成其本来的令牌功能，让贡献工作量的极客拿到未来技术使用的“预先授权”或者在一个商业王国将token当做宣传、促销的手段和方法，也许，还有一丝机会可以好好做下去。[2019/7/24]
争议焦点
利用虚拟货币跨境兑换，将犯罪所得及收益转换成境外法定货币或者财产，能否作为犯罪的行为。
判决结果
沪0115刑初4419号判决书中指出，陈某枝明知是金融犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒犯罪其来源和性质，提供资金账户，将财产分别转换成人民币和虚拟货币，通过转账协助资金转移汇往境外，其行为构成罪。判处如下：
声音 | 律师肖飒：上链数据保护目前存在法律盲区:据Odaily消息，5月28日，以“技术创新与融合”为主题的区块链技术发展论坛（GBF）在贵阳国际生态会议中心举办。 在“共识——数据上链的标准及挑战“圆桌对话中，关于上链数据的价值，中国银行法学研究会理事肖飒表示，数据上链存在一些问题，数据上链之后权利归谁？怎么保护，怎么区分？中国目前的法律尚存在一些盲点。[2019/5/28]
1.被告人有期徒刑二年，罚金人民币二十万元。
2.已经退出赃款及扣押款物依法予以没收，其余赃款应当予以继续追缴或责令退赔。
案例评析
笔者认为，罪的认定主要分为上游犯罪事实的成立以及《刑法》第191条规定的五种行为两部分。我们依次对其解读：
声音 | 肖飒：此次投资者对OKex提供的非法期货交易的指控罪名在中国无法成立:据财新报道，对于此次OKex事件，部分投资者提出该交易所提供非法期货交易的指控，肖飒认为，这一罪名在中国是无法成立的，因为中国《公司法》《证券法》里证券是狭义的“证券”，交易的代币在中国法律内并不会被认可为“证券”（security token），这与美国证券法案里的广义“证券”不同。[2018/9/11]
首先，上游犯罪。罪的对象是上游犯罪的所得及其产生的收益，即如果洗的非犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融犯罪的所得及其产生的收益，则并不成立罪。具体而言：
1.犯罪指《刑法》分则第六章第七节所规定的犯罪；
2.黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪是指以黑社会性质组织、恐怖活动组织及成员为主体实施的各种犯罪；
3.走私犯罪指《刑法》分则第三章第二节全部的走私犯罪；
4.贪污贿赂犯罪则需要细分讨论，因为从文义解读，《刑法》第191条所言系“贪污贿赂犯罪”，不等同于《刑法》分则第八章的贪污贿赂罪。因此，除《刑法》分则第八章规定的罪名之外，在不违反罪刑法定原则的前提下应当对上游犯罪作扩大解释。因此，《刑法》第163条非国家工作人员受贿罪也包括在其中。当然，第八章贪污贿赂罪并非所有罪名均可成为罪的上游犯罪，例如《刑法》第384条挪用公款罪需要具体案例具体分析。挪用公款的成立并不要求占为己有，并且公款不是上游犯罪的“所得”。所以只是甲挪用公款，乙知道后帮助其将公款汇往境外的，不应当认定为罪。而挪用公款后产生的收益属于上游犯罪产生的收益，可以作为罪的对象。
5.破坏金融管理秩序罪和金融犯罪，分别指《刑法》分则第三章第四节与第五节所规定的犯罪。
其次，关于的行为，《刑法》第191条规定了五种：提供资金账户；将财产转换为现金、金融票据、有价证券：通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；跨境转移资产的；以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。本案中，成立第一项提供资金账户、第四项协助将资金汇往境外不多赘述，关键问题在被告人系以转虚拟币的方式将资金转移至境外能否成为行为。
解释学永远是刑法学的本体。第二项“将财产转换为现金、金融票据、有价证券”中的“财产”规定的外延较为广泛，既包括将实物转换为现金、金融票据、有价证券，又包括将此现金与彼现金、此金融票据与彼金融票据、此种有价证券与彼种有价证券的转换。陈某枝的行为相当于将实物汽车转换为人民币，再由人民币转换为虚拟货币。事实上，在转换为人民币之时，已然成立第二项“将财产转换为现金”，而本案的争议焦点便在于被告人最后的虚拟币转换行为。纵使我国监管机关明确禁止代币发行融资和兑换活动，但各个国家或地区对于虚拟币的监管态度有所不同，行为人完全有现实的可能性在境外的虚拟货币交易所将虚拟货币兑换成法币，因此当然属于第二项内容。数额以兑换虚拟货币实际支付的资金数额计算，而并非由虚拟货币兑换法币的数额计算。
利用虚拟货币跨境兑换，无疑将侦查取证难度加大。不仅需要查清法币与虚拟货币的转换过程，还需要收集行为人将赃款与虚拟货币相互转换或使用虚拟货币的交易记录、密钥、比特币地址等，对经侦人员了解并掌握虚拟货币犯罪的交易特点有了新的要求。
本案上游犯罪的行为人陈某波目前仍在逃未归案，然而上游犯罪查证属实后，是否依法裁判或追究责任并不影响罪的认定和起诉。罪作为下游犯罪仍然是独立的犯罪。因此，只要具有相关证据能够认定上游犯罪事实的，上游犯罪未经刑事审判也不影响对罪的认定。
写在最后
罪无疑是目前公检法机关严重惩治的对象。了解罪的上游犯罪特点是合理避免的第一步，由于刑法表述的下游犯罪行为，术语较为宽泛，通过扩大解释也很难超出其涵射的范围和国民预测可能性，所以即使是本案的犯罪新手段也无法逃脱刑法规定的框架之中。
以上就是今天的分享，感谢读者。
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